薛涛：二法将出，以二维法分析特许经营和ppp的关系-登录云顶集团

　　作者有话说：

　　近日，没克服笔下冲动的毛病，写了篇檄文要把环保踢出特许经营，引来不少新老朋友与我小声同意或者辩论(ppp咨询从业者是不能像我这样超脱的)。尤其值得一提的是，上海城投好友王强博士周末与我的一番谈话，启示我又从另一视角看待这两大概念之间的关系。本文借用了王强博士所创立的政府管制型特许经营的概念，(对于他提出的与之相对的政府采购型特许经营我略有不同意见后叙)，就此特别谢过。

　　前天(周五)，上海的第一届ppp融资论坛胜利召开(陈国强律师戏称为海派ppp，一众上海大咖悉数上阵，赞一个)。我详细看了论坛各位的发言，经典之余，好像很少出现特许经营四个字，即便基础设施方面已经多次涉及。但是，特许经营真的是ppp可以绕过去的么?此时，正值特许经营立法重启(但我对目前的草案有很多不认可)，而同时，财政部ppp立法也箭在弦上。如今这一幕，不由让笔者想起当年的招标投标法与政府采购法之间的那场“风花雪月”的故事。政府采购法中凡是涉及招标的环节，必须要遵从招标投标法的规定。那么，未来的二法天下，应该也是如此局面。值此关键时刻，为ppp和特许经营的健康发展计，还是需要发声、发声再发声!

　　本文结合我本周在中国发展研究基金会和南宁中环协餐厨大会两度发言的思考，在特许经营和ppp的“恩怨情仇”之间，希望进一步捋出些许头绪。

　　一、历史造成的特许经营的先入为主，和其对于设施类ppp的适用性

　　近期高法对特许经营权质押的判例，让我看到，毕竟特许经营系统已经运行十多年，里面的一些积淀存在着重要的价值。特许经营的法规和实操系统里，对于“设施”有着较好的适用性，这是因为基于中国的国情，市政设施是我国“特许经营系统”发端的地方---2003年原建设部城建司以市政六项(基本都是市政基础设施)启动的特许经营。而目前的ppp法规系统尚未建设完成，有些空缺会使人即使明知特许经营系统存在逻辑误导，依然还倾向沿用这套系统。

　　插一句，由于央企无处不在的威力和电力系统的全国性属性适合前者纵马驰骋(至少是一个原因)，虽然来宾电厂是中国最早的ppp(特许经营)项目，却没有遍地开花。而市政六项分割在各县市的权责分配格局，导致原有利益主体分散，目标市场割裂，反而阻碍了央企的独大，造成了相对而言社会资本(包括地方国企)百花齐放的局面，充分的竞争，带来了前二十年来ppp在中国推行最成功的领域。虽然如此，我们还是要看到，民企融资成功本高和断链风险大的特征，导致最终在e20环境产业地图的a方阵中，还是渐渐由市场机制良好的地方国企占据大头。

　　二、资产属性很重要，引入“二维法”

　　恰恰由于以上原因，如果只考虑一个经营性的角度，好像还不能将这个问题剖析清楚。对于“设施”这种概念，本质上是其资产属性，包括融资需求，也包括能够“转固”的沉淀性和不易流通的特点，以及由此在资本市场的融资和抵押能力。(目前看，e20环境产业地图a方阵的ppp发展和上市之路，基本都靠着配合政府支付信用的强资产属性而带来。)

　　在特许经营咨询的低潮期，我曾携央企之光环，率队从麦肯锡手中抢了个大单，为美国通用电器做了一系列中国水市场战略咨询项目。担心中国的咨询公司一向擅于“假大空”，ge的中国区同事们为此专门培训了我们一通国际咨询方法。其中，给我留下深刻印象的，就是无处不在的二维分析法。

　　由此，我们将经营性和资产属性作为两个维度，套用这样的二维分析法，豁然发现，好像问题清晰了不少，viva, mckinsey!

　　三、详解经营属性和资产属性二维尺度

　　经营属性：特指的是社会资本面对直接收益的使用者(民众或某些企业)经营和收费的属性。此处的经营性并不完全等同于国家发改委2724号文的“经营性、准经营性和非经营性”三个概念，2724号文更多从收费是否可以完全支撑项目角度来区分这三个概念，而本文中的经营性，则强调直接向使用者收费的基础，我认为，所谓特许经营中的“经营”二字的核心理念，应该与“直接面对非政府的收益者”这个概念高度相关。与此二字理念一致的是我们的公用事业价费系统中的“经营性”收费对比行政事业型收费的“经营”二字。

　　此外，对应经营性，其实另一个词非常重要，就是垄断性。垄断性只有在强经营属性的范畴内才有可能存在。而其是否能够存在，则在于项目本身由于资产属性伴生的网络覆盖型特点而具有了先天垄断性(当然依然还需要有政府的授予确认)，还是在弱资产属性领域，由于仅仅政府授予而具备的后天垄断性。更关键的，是我们要知道，弱经营属性项目往往既不存在先天垄断性的基础，也不存在后天索取垄断性的需求。由此，我们还要在表格中，对垄断性特征再做一次解析。

　　强经营属性：社会资本方的业务直接与作为民众或某些社会企业(非政府)的使用者接触，并具有收费的权利和能力。出于公益性需要，政府可以存在补贴。

　　弱经营属性：社会资本方实际上是在直接完成政府订购的某些产品，找不到可支付的受益者，或者无法直接向受益者收费。基本不面对民众或其他企业，由此本质上不存在任何经营自由。由此，弱经营属性的一定是高度依赖政府付费的项目。弱经营属性区域不需要考虑垄断性特征。

　　资产属性：如前所述，资产属性，包括项目的融资功能，资产转固的倾向，不易流通变现的特征。说通俗点，水泥钢材构成的固定设施成为这类属性强的基本特征。

　　类比垄断性，在资产属性中还有融资强度属性一个子维度。地方政府无论推行特许经营还是ppp，其融资目的是重要的出发点，不管我们怎么强调。但是不同的项目，其融资强度还是有所不同。在强资产属性区域，不需要区分融资强度，因为几乎一定是强融资强度。在弱资产属性区域则会有所区别。

　　强资产属性和弱资产属性比较好理解。值得一提的是，我认为例如车辆类投资，由于流通性好，属于弱资产属性，这也是我观察a方阵企业可以在村镇这样的支付风险较大的领域敢于自购车辆进行垃圾收运的ppp模式的一个基础。

　　四、duang! 二维图呈现，很有意思

　　e20研究院ppp研究矩阵

　　首先重新需要开宗明义下，按照国际惯例，我个人认为ppp是大于特许经营范围的概念，本图中的ppp，姑且可以理解为抛去适用特许经营范围的ppp的其余部分。

　　1区是典型的最适合特许经营的领域，而且，继承当年建设部推进的胜利果实，相对法规、文本和各类操作配套经验齐备。更重要的是，政府作为监管者，凌驾于社会资本与使用者(民众)两方之上，项目结构设计的诸多要素，在这类项目中淋漓尽致的与特许经营的主逻辑充分贴合。比如价格一般为经营性收费，而说到价格调整机制，听证会是理所当然最适合的程序。比如说到与作为监管方之政府的争议解决，行政复议也是可以理解的正常选择。此外，地铁、自来水、燃气、供热四个主项的强资产属性，也带来了特许经营条例和特许经营立法的草案的诸多规定的高度适用性。考虑到政府要保持监管的地位，股权合作模式是这个区域项目经常采用的模式。

　　此外，强经营属性强资产属性的区域，往往由于其“设施管道化”的网络覆盖性特点，具备天然的垄断性。地铁、自来水、燃气、供热就是典型的四大案例。如果说有例外，就是工业危废处置中心，由于固体废弃物可以用汽车运输，并不受制于强资产属性中的设施管道化特征，最终使用者可以用脚投票，所以这类项目仅仅具备相对较弱的由政府后天赋予的垄断权(来自于区域牌照的发放密度和转移的监管力度)。医院本质上也类似于这种情况，其中一些项目结构设计就很耐人寻味了。

　　2区是个很偏门的领域，我能想到的最好的例子就是出租车，由于存在政府特许，牌照是被政府监管的具有“特许经营”属性的“弱垄断附加”。对这部分的ppp的特性，长期被忽视了。仔细想来，这才出来了对政府额外征收牌照费的争议，和杭州取消牌照费后的大家的一致好评。

　　3区我认为则是典型的应完全抛开特许经营概念的ppp领域。上述项目的社会资本参与方，其用户只有一个，就是政府自己，因此几乎所有项目在目前都要极大比例的依赖政府支付，而几乎没有什么经营性特征。这个区域，社会资本方和政府是典型的平等的买卖关系。特许经营的诸项特征，均与此格格不入。比如，哪有什么垄断性特征?由此何必要授予特许经营权。另外，何来价格听证机制?价格是有平等买卖双方公平约定并以此执行。比如，何来争议要去行政复议?作为平等买卖双方，出现争议，必须走仲裁或诉讼，才能保障ppp社会资本参与方的基本权利。值得注意的是，这部分区域还有个现象，就是很大比例，政府没有收费来源，而是要通过土地出售收入或税收支付。由此可见，政府采购服务是这个区域最准确的基本逻辑，政府采购型ppp是这个区域最合适的词汇。在这个区域中具有强融资强度的项目，由于背离资产属性，政府支付信用又不完善，是我们现在在ppp推进中最容易放空的领域，比如海绵城市和土壤修复。

　　值得一提的是，当前的特许经营立法草案的描述中，仔细读来，以“公共服务”一词为名，将这部分区域都包含在内，是极其不可取的，会带来各种基本逻辑的混乱，而影响ppp的健康发展。而未来环保治理的大部分支出，都会落在这个区域，这是笔者为此冲动大声呐喊的主要原因。

　　4区我之所以留到最后说，因为这是个最敏感的区域。捅漏了说，就是未来特许经营法和ppp法覆盖重合最容易出现的地方。在不具备经营属性这个特征上，4区是与3区一致的，也包括仅有政府作为唯一用户(发电或者沼气出售这种成本补充行为的存在不能模糊其核心逻辑)，真正的收益者无法付费(路桥)或者只能付费给政府(污水垃圾等)。在这个领域作为垃圾厂、污水厂乃至餐厨厂通常采用bot模式，其本质是政府需要以“照付不议”的保底量方式按质按量提供处理物，如果未能提供，则需要支付基本的费用保障社会资本参与方的成本回收。同理，处理价格来自事先约定和采用调价公式刚性调整，并不适用听证会调价机制。又如我个人强烈认为，在这个区域，如果出现争议无法解决，当然应该走仲裁或者诉讼，行政复议违背公平极其不可取。

　　然而，王强博士的建议也使我陷入思考，考虑到10多年的历史成就的积淀，将其作为特许经营存在，在这类项目的强资产属性特征上有很多吻合的好处，比如前文提到的特许经营权质押融资的模式和最近的突破，还有长期以来将污水、垃圾等市政六项的环保部分纳入特许经营的习惯。

　　此外，再结合我钟爱的环保领域ppp说几句：第一，我依然认为环保领域几乎都落在了3、4纵向区域，特许经营的很多基本逻辑存在诸多不适合。第二，结合水十条的刚性要求而带来未来需求旺盛需要重点关注的，具有“环境绩效合同服务”特征的城市小流域治理(也包括海绵城市和黑臭水体等高热领域)的项目，往往会具有横跨3、4区域，比如河道整治和污水厂乃至管网的打包。将本属于3区域的弱资产属性大大加强。典型案例就是南宁那考河项目。第三、需要再次强调的是，当前环保治理的核心矛盾是如何提高治理效果而突破系统集成的难题，在环保治理项目中过于强调“2724”号文所提到的那种“经营性”开发往往会导致舍本逐末，这部分在我之前所写的“环保领域ppp推进的六大障碍”中已有详述。

　　五、二法走向的建议

　　由于目前各部委立法出文都有不约而同的“泛化”的偏好，我认为，如果无法阻止泛化，那么，尽量分类并各自针对性描述，也许是个弥补基本逻辑模糊的方案。

　　此外，结合现在两法并行的局面，未来的走向，也许现在还未可知，如果ppp法最终流产，我们只能希望，在当前的特许经营立法中，将特许经营分为政府管制型特许经营和政府采购型特许经营，并对非设施属性的公共服务采购结合其特点分别描述。

　　如果ppp法得以进行，很大概率上它将落后于特许经营法出台，这种情况很类似于当年的招标投标法在前，政府采购法在后的局面，那么有两种选择，一种，依然可以按上一段所述，完善特许经营法的分类和对应措施描述，但应该(估计如果两法并存，实现这个目的问题也不大)将政府采购公共服务部分从特许经营法的范畴中剔除，纳入ppp法的范畴。

　　第二种，更彻底的将3区域的项目类型从特许经营法中挪移到ppp法的范畴，但需要反之对应的，在ppp法中将这种设施属性(资产属性)强的类型区别于一般的政府采购服务，对其资产性进行针对性的描述，弥补失去特许经营系统的不足。而这种局面，是作为一个“较真癖”的我所期待看到的局面。但是，出于众所周知的原因，实现的路径将十分艰难。

　　最后说一句，无论哪种局面，我所呐喊的最大诉求，就是希望法律的起草者，采用“分类、分类、再分类”的方法，将诸多不同类型的ppp(特许经营)项目属性明晰化，并分别予以针对性的措施，唯此，才能让这一轮ppp的发展超越当年建设部126号文的精彩一笔。

　　作者：e20环境平台高级合伙人、e20研究院执行院长 薛涛